外债超过一年发改委「外债备案指南」

原标题：周亮等：发改委中长期外债备案最新要求解读 - 人民币国际化及跨境融资系列文章之四十七

一、背景

2021年8月24日，国家发改委在其官网上更新了“企业发行外债备案登记办事指南”（“《外债备案指南》”）的“常见问题解答”。在更新后的解答中，对于从业者在实践中常见的不少问题做出了进一步澄清，包括明确红筹企业的中长期外债需要备案登记、VIE控制境外企业的中长期外债需要备案登记、未进行备案的“三次警示”措施等等。

本文将对“常见问题解答”做详细解读，以帮助境外银行和境内企业进一步了解在跨境融资交易中发改委对于外债的备案要求。

二、“常见问题解答”内容解读

01外债适用范围

《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）（“2044号文”）将企业“外债”定义为境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等。由于境外的融资工具种类繁多，故市场主体对于某些特殊的融资工具是否属于2044号文的外债可能会有不同的理解。国家发改委本次发布的《外债备案指南》对一些具体的情形是否属于外债进行了解答。

问题1：红筹架构的企业发行1年期以上外债、借用中长期国际商业贷款等，是否需要办理企业外债备案登记？

答：需要。

大成解读：无论是境内企业控制的境外企业（“大红筹公司”）还是境内自然人控制的境外企业（“小红筹公司”）发行1年期以上外债、借用中长期国际商业贷款等，均需要办理企业外债备案登记；

关于红筹企业的判断标准，发改委答复应当根据公司主要资产、主营业务等有关情况，结合专业法律人士意见自行判断是否属于红筹架构。如对有关情形仍不能确定，建议就具体项目向发改委进行咨询。

针对“小红筹公司”的实际控制人由境内自然人变更成外籍或港澳台身份的，需要根据其变更成外籍的年份以及其控制企业的业务收入来源等情况，综合判断是否属于“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”。

红筹架构企业申请办理外债备案登记需以境内子公司作为申请主体的，发改委建议以主营业务子公司作为申请主体。我们理解申请材料中的真实性承诺函也应由申请主体出具。

问题2：境内企业通过vie控制的境外企业发行1年期以上外债、借用中长期国际商业贷款等，是否需要办理企业外债备案登记？

答：需要。

大成解读：国家发改委于2017年12月26日发布的《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）（“11号令”）中将“控制”明确界定为“直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项”。鉴于2044号文和11号令均由国家发改委发布且均涉及境内企业“控制”的境外企业的投融资，我们理解对2044号文规定的“控制”可参照11号令项下界定的“控制”标准，并结合境外企业所在地的法律、会计准则以及企业实际情况等情况进行综合判断。

问题3：某企业通过自贸区FTN账户借用超过1年以上的外债，是否需要办理企业外债备案登记？

答：需要。

大成解读：FT账户是自由贸易（Free Trade）账户的简称，指银行为客户在自由贸易试验区分账核算单元开立的规则统一的本外币账户。在FT账户内，本外币资金按统一规则管理。根据央行要求，自由贸易账户的账号之前必须添加FT打头的三位英文字母作为前缀标识，并在资金的汇出、清算、兑换和汇入等各业务流程中全程体现该标识。其中，FTN账户是由在境外注册成立的法人和其他组织开立的境外机构自由贸易账户。

问题4：请问企业向自贸区支行申请的1年期以上商业贷款，是否需要办理企业外债备案登记？

答：若为离岸资金（本币、外币都适用），则需按照《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号文）要求在国家发展改革委办理备案登记手续。

大成解读：无论是本币离岸资金还是外币离岸资金，均属于境外举借的债务。

问题5：两个国企成立一家境外企业，持股比例分别为50%、50%，两个国企股东都不并表这家境外企业。如果这家境外企业在境外借款，是否需要办理企业外债备案登记手续？应由哪家企业作为申请人？

答：若借用贷款期限超过一年，则需来我委进行外债备案登记，可由任一家境内股东作为申请主体，对全部贷款金额进行备案登记。

大成解读：对于由多家境内企业共同持股，但单一境内企业均不具有控制权的境外企业的情况，尽管2044号文并未明确规定，但我们理解，多家境内企业对境外企业的持股应合并计算，在此基础上，该境外企业应被视为境内企业控制的境外企业，从而应适用2044号文。

问题6：一年期以上的境外融资租赁，是否需要办理企业外债备案登记？

答：需要。

大成解读：融资租赁从其本质上看是以融通资金为目的的，它是为解决企业资金不足的问题而产生的。需要添置设备的企业只须付少量资金就能使用到所需设备进行生产，相当于为企业提供了一笔中长期贷款。

问题7：境内企业控制的境外企业向境内银行/内资企业举借一年期以上外币贷款，是否需要办理外债备案登记？

答：不需要。

大成解读：虽然是举借一年期以上的外币贷款，但是由于资金来源于境内银行/内资企业，并不涉及境外，所以不需要办理外债备案登记。

问题8：企业向商业银行申请内保外贷业务，由境内企业向境内银行申请开立融资性保函，为境外全资子公司向境外银行借入中长期流动资金贷款提供担保，贷款资金不流入境内，请问需要办理企业外债备案登记吗？

答：需要。

大成解读：不论募集资金用于境内还是境外，都需要备案。

问题9：企业借用期限1年以下的外债需要通过哪个机构办理相关手续？

答：企业借用1年期以下外债建议向国家外汇管理局咨询。

大成解读：1年期及以下外债虽然不需要报国家发改委备案，视发行结构，可能仍需要按照中国人民银行和国家外汇管理局的相关规定，办理外债登记或内保外贷登记。

问题10：地方资产管理公司在境内购买的非银行金融机构不良债权（例如信托不良贷款）及非金融机构不良债权（例如企业之间的民间借贷等）是否可转让给境外主体？

答：可以，请参考《关于做好对外转让债权外债管理改革有关工作的通知》（发改外资〔2016〕1712号）中相关规定。

大成解读：境外投资者收购境内不良资产时，需要提示出售方办理外债备案登记，并将此作为交割的先决条件；

境外投资者通过“债券通”购买以不良资产作为基础资产的债券产品，则不涉及外债备案登记。

02外债变更

问题11：如何申请办理《企业借用外债备案登记证明》延期？

答：2021年2月后我委已不再受理外债延期申请。

大成解读：此前，为支持新冠疫情的防控工作，保障企业借用外债平稳有序进行，国家发改委已于2020年2月4日发布《关于企业申请延长外债备案登记证明有效期事宜的指引》，允许已取得《备案证明》的企业，如确因疫情影响未能在有效期内完成外债发行的，可在有效期届满的20个工作日前向国家发改委提出关于延长有效期的书面申请，且对符合条件的企业，有效期可延长6个月。

问题12：何种情况需要申请外债变更？

答：企业通过备案取得《企业借用外债备案登记证明》后，企业根据实际业务需要，如需变更《企业借用外债备案登记证明》载明的发行主体、币种、金额（仅限金额减少）、债务工具类型、增信方式、募集资金用途等要素的，应向我委申请外债变更。

大成解读：目前，发改委仅接受外债额度减少变更申请，不接受调增额度申请。如需调增额度，企业需重新申请办理外债备案登记手续。注意，只有《企业借用外债备案登记证明》仍处在有效期内，企业才能办理变更申请；若《企业借用外债备案登记证明》已过有效期，则无法申请变更，需重新进行外债备案登记申请。

问题13：可否就已经取得的《企业借用外债备案登记证明》，对发行币种进行调整，比如由美元债券调整为人民币债券？

答：若备案登记证明文件中，对于金额的描述包含“等值”字样，则无需进行变更操作；若无“等值”字样，改变外债资金募集方式及用途，均需事前向我委提交变更申请，取得变更同意函后方可进行发债或提款。变更所需材料及办理流程请参考《企业借用外债备案登记办事指南》。

大成解读：我们理解，为避免后续申请变更，在办理首次备案登记证明文件时，对于金额的描述可包含“等值其他货币”字样。

03监管措施

问题14：如果发行外债/借用贷款没有进行备案登记，会有什么处罚措施？

答：请参考我委门户网站发布的《实行“三次警示”稳步推进外债登记制管理改革——国家发展改革委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问》（https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/jd/jd/201806/t20180615_1182849.html）。

大成解读：企业违规发行外债的三次警示分别为：初次，约谈企业和承销商、律所等中介机构，并在其官网发布相关警示公告；第二次，在其官网点名警示违规企业和相关中介机构，通报其违规行为；第三次，会同有关部门对有关企业和中介机关构进行问责，暂停有关企业的。

企业外债备案登记为事前备案，不可补办，未按要求履行备案手续发行/提款属于违规行为。企业在新申请外债或中长期国际商业贷款时，需要对最近三年借用外债（包括债券和商业贷款）情况及在发改委备案登记和信息报送等合规情况进行详细说明，如有未备案等不合规情况，需认真自查整改，发改委可能会视其违规性质和严重程度做出相应处理。

我们理解，鉴于企业外债备案登记不可补办且会对该企业申请新的中长期外债/贷款造成不利影响，建议企业应当及时在发行/提款前后及时进行备案登记及信息报送。就境外贷款，备案登记应当在第一次提款日之前完成并在每次提款后10个工作日内完成信息报送；就境外债券，备案登记应当在定价之前完成并在每期发行结束后10个工作日内完成信息报送。

三、总结

此次《外债备案指南》不仅对外债适用范围、外债变更及监管措施进行了进一步的解答，也进一步明确了对办理流程和申报材料的具体要求。可以看出，自2044号文施行到此次《外债备案指南》发布，发改委的监管要求和追责力度在总体上呈现出趋严的态势。并且，在结构多样且情况复杂的境外发债/贷款等交易中，实践操作中的问题无法穷尽。为了应对趋严的监管态势以及2044号文及《外债备案指南》所例举范围以外的其他问题，我们建议市场主体就具体问题及时咨询法律顾问，并在必要时与发改委进行充分沟通并征询意见。