担保投资合同「如何做好合规工作」

作者：张鑫 张曙光 徐婕

#金融产品和信托#

上篇回顾

债权投资计划是保险资金运用的重要金融产品之一。保证担保作为债权投资计划的主流增信措施，对其合法有效性进行审慎核查，是管理人忠实勤勉履行受托义务的应有之义。上篇对债权投资计划在资金认购和资金运作阶段的法律关系进行了梳理，建议管理人对担保人主体资格及其担保能力进行审慎核查和持续关注。

（一）审查基础：合理审查公司担保决议

对外担保系无偿行为，为防法定代表人擅自代表公司为他人提供担保，进而给公司、中小股东、债权人利益造成损害，《公司法》第16条要求公司对外担保应按公司章程规定以董事会或股东（大）会决议作为授权的基础和来源，特别要求公司为其股东或实际控制人提供担保应经股东（大）会决议，以确保对外担保符合公司整体利益，并体现公司真实意思。目前通说认为，《公司法》第16条系对法定代表人代表权的法定限制。基于商事交易外观主义原则，“法定代表人的身份” “公司担保决议”方能成为相对人的信赖基础。[1]法定代表人未经授权擅自对外担保的，构成越权代表，应根据《民法典》第504条的规定，区分订立合同时相对人是否善意，认定担保合同的效力：（1）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；（2）相对人非为善意的，在公司未予追认的情形下，担保合同对公司不发生效力。

结合九民纪要以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称“担保制度解释”）的规定，善意是指“相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限”。认定相对人是否构成善意的主要依据是相对人是否有证据证明已对公司决议进行了合理审查，但公司有证据证明相对人知道或者应当知道公司决议系伪造或者变造的除外。

担保制度解释提高了九民纪要关于“善意”的审查标准，主要表现在：（1）将“形式审查”修改为“合理审查”，即除对公司决议形式要件是否齐备进行审查外，还应对章程内容进行必要审查，包括但不限于对决议是否符合公司章程规定的决策程序、担保额度等进行判断。但“合理审查”仍是“形式”而非“实质”审查，不要求相对人对公司决议的真实性等进行实质性核查；[2]（2）删除了不予支持“公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意”的规定，即可能由于担保决议存在上述情形，而认定相对人“非善意”。

作为前述规定的例外，担保制度解释规定了三种无需审查决议的情形：“（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（2）非上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，但上市公司除外”。我们认为，第（3）项例外情形与《公司法》第37条第2款规定相悖，即仅全体股东一致书面同意的情况下才能免除股东会决议，也有违《公司法》关于担保决议制度的立法旨意，可能对小股东的权益保障造成不利影响。基于法律优位主义原则，建议在第（3）项例外情形发生时，按照《公司法》的规定，对公司决议是否符合公司章程规定的决策程序等进行必要的核查，以防范可能存在的合法性风险。

（二）担保决策审查的常规内容

结合前述规定和参考司法实践，相对人须对公司决议决策进行如下核查，方可证明已就法定代表人是否具备代表权限进行了充分地“合理审查”。

1、担保决议是否由适格公司机构作出

（1）如系关联担保，即为其股东或实际控制人提供担保的，应经股东会决议；

（2）如非关联担保，须核查公司章程[3]规定：

① 公司章程规定须由股东会作出决议的，应经股东会决议；[4]

② 公司章程规定须由董事会作出决议的，应经董事会决议；如实际由股东会作出同意决议的，可视为公司同意或追认担保。[5]

③ 如公司章程未明确规定对外担保决议机构的，可对股东会决议或董事会决议择一审查[6]。谨慎起见，建议要求担保人提供股东会决议，无法提供的，建议要求担保人就担保决议系公司真实意思进行承诺。

2、签字（章）人员及表决权比例是否合规

（1）在股东会作出决议情形下，建议相对人进行如下核查：

① 结合公司章程规定和国家企业信用信息公示系统公示的股权信息，核查签（章）人在作出股东会决议时是否具备股东身份；

② 结合股东会决议结果，核查出席股东会的人数以及同意担保的股东所持表决权数是否超过公司法或公司章程规定的比例要求。如系关联担保的，还须核查关联股东是否回避表决。

（2）在董事会作出决议情形下，建议相对人进行如下核查：

① 结合国家企业信用信息公示系统以及担保人工商备案档案公示的董事信息，核查签（章）人在作出董事会决议时是否具备董事身份；如董事备案信息与公司时任董事不一致，建议要求担保人提供已备案董事的免职文件以及时任董事的任职文件，以便确认担保人作出担保决议时的董事会组成人员；

② 核查出席董事以及同意担保的董事人数是否超过公司法和公司章程规定的最低人数。按照公司法的规定，股份有限公司董事会会议应有过半数的董事出席，且须经全体董事的过半数通过方可作出决议。谨慎起见，前处的“全体董事”指代的是公司的全部董事, 而非出席董事会的董事。[7]

3、担保决议内容的必要核查

（1）担保数额是否超过法律规定或公司章程规定的限额。基于公司法的规定，公司章程对担保总额或者单项担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。建议相对人对担保决议中的担保数额是否超过公司章程限制进行必要核查。[8]无法确认的，建议要求公司就担保金额和相关事项符合公司法和公司章程规定进行声明，以相对减轻相对人的举证责任。[9]

（2）担保合同内容是否在担保决议内容范围内。担保决议可能对担保权人、债务人、担保数额、方式等进行具体规定，建议相对人核查担保合同内容是否在担保决议的授权范围内。

（三）特殊担保主体的担保决策审查

1、上市公司的担保决策审查

上市公司作为公众公司，对外担保会影响到股民利益及证券市场秩序，根据担保制度解释的规定，相对人在签署担保合同前，须对“上市公司公开披露的担保事项已经董事会或股东会决议通过的信息进行核查”。核查要点如下：

（1）担保事项内容完备

结合交易所对上市公司对外担保公告的信息披露要求，[10]担保事项至少应包括被担保人名称、债权人名称、担保方式、担保金额、担保期限、协议签署日期。另外，本次担保事项履行的内部决策程序、累计对外担保金额、上市公司与被担保人的关联关系，也是上市公司对外担保应予披露的内容。

（2）担保事项已经董事会或者股东会决议通过

尽管有观点认为，担保制度解释的规定可理解为担保公告本身已足以推定决议真实合法有效，无需再对上市公司决议进行审查。[11]但我们认为，仍有必要对担保决议进行审查：其一，《公司法》第16条作为规范公司对外担保的原则性规定，并未视公司类型进行区分，相对人须对公司决议进行合理审查的要求亦适用于上市公司；其二，担保制度解释不具有“立法”功能，且担保制度解释也未明文否认相对人需对上市公司决议进行审查；[12]其三，交易所对上市公司所披露信息仅进行形式审查，担保公告作为上市公司完成信息披露义务的体现，客观上不足以证明决议真实存在，例如上市公司可能虚假陈述，也可能决议事实上存在瑕疵，不足以单独证明相对人已尽“合理审查”义务；最后，结合证监会、公安部、国资委、银保监会联合发布的《上市公司监管指引第8号－－上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（以下简称“8号指引”），银行业金融机构有必要对上市公司对外担保履行董事会或者股东大会审批程序进行“认真审核”。

结合前述分析和上市公司监管规则，建议对上市公司担保决议程序是否合规进行如下核查：

表 4: 上市公司担保决议的核查要点

2、国有企业的担保决策审查

国有企业对外担保关涉国有资产出资人权益，结合《企业国有资产法》等国资监管规则，核查要点如下：

（1）国有独资公司（企业）的担保决策审查

①为关联方提供担保：按照《企业国有资产法》的规定，未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业（公司）不得为关联方提供担保。如相对人未对出资人审批同意担保的决定进行审查，则担保对公司不生效力。[14]我们理解，《企业国有资产法》所述“关联方”的范畴大于《公司法》第16条关于关联担保的规定，即不局限于公司“股东或实际控制人”，还包括公司董事、监事、高级管理人员等可能导致公司利益转移的其他主体。

②其他担保：除法律、行政法规或公司章程规定由履行出资人职责的机构决定外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

（2）其他国有企业的担保决策审查

《企业国有资产法》原则性规定国家出资企业为他人提供大额担保的，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。目前，对“大额担保”的界定以及国企担保的限制性规定主要集中于各级国资监管机构的规范性文件中，不属于民事裁判需要直接引用的文书范畴。[15]我们认为，此类规范性文件可能构成对公司决议的限制，建议相对人作为专业金融机构，对经公开的国资监管规范和国企公司章程等内部制度进行必要的核查，以防范因国企违规担保造成的担保合同履行风险。

① 关于国资审批程序

各级国资监管机构一般会以监管权力/责任清单或授权放权清单的形式，对国资监管机构依法履行出资人职责和企业经营自主权之间的限度进行明确，建议相对人对担保是否需要国资监管机构审批、核准、审核或决定进行核查。

② 关于集体决策程序

除《公司法》规定的“三会一层”外，国有企业的治理结构还强调党组织的法定地位，结合中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》（中办发〔2010〕17号）的要求，国企担保项目构成“重大项目安排事项”的，属于需要进行集体决策的“三重一大”事项。据此，如担保人公司章程或内部制度规定特定担保事项需经党委（党组）会前置决策的，建议对党委会会议纪要等文件进行核查，以确定公司作出的担保决策符合国企集体决策流程。

③ 关于国企担保对象的特殊限制

为防止利益输送和国有资产流失，国有企业向无直接股权关系的企业提供担保以及为参股企业提供超股比担保受到严格限制，[16]如属前述情形的，建议对担保决策是否符合国资监管规定进行必要核查。

结语

截至2022年4月，保险资金运用余额增至23.62万亿，[17]已成为继公募基金之外的第二大机构投资者，债权投资计划是保险资金运用的重要金融产品之一。保证担保作为债权投资计划的主流增信措施，相对人对其合法有效性进行审慎核查，是民法典时代证明己方足够“善意”的必然要求，也是确保保险资金稳健安全的重要保障。排查担保主体和担保决策可能存在的法律风险，构建相对规范化、标准化的审查流程，有助于债权投资计划更加“保险”地运作。

[注]

[1] 高圣平：《再论公司法定代表人越权担保的法律效力》，载《现代法学》2021年第6期。

[2] 参考最高人民法院民事审判第二庭：《<民法典担保制度司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第188页。

[3] 如无法确定章程的时效性和真实性，可要求担保人配合调取最新的工商档案（需加盖工商登记部门查询章）或对公司章程真实性进行承诺。

[4] 参考（2019）最高法民终1465号、（2019）最高法民终1603号民事判决，公司章程规定担保决定权由公司股东会行使，相对人应当合理审慎地审查担保人的章程及有关决议或者决定文件，以确定担保人是否按照章程规定的权限行事；未审查股东会决议的，担保合同无效。

[5] 参考最高法院民二庭：《公司对外担保合同的效力认定和效果归属》，载《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》。

[6] “公司章程没有规定公司为他人提供担保决议机构的，相对人以担保行为经董事会同意或者追认为由要求公司承担担保责任的，应予支持，但违反《公司法》第16条第2款规定的除外。”参见最高法院民二庭：《公司对外担保合同的效力认定和效果归属》，载《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》。

[7] 参考（2019）津01民终7869号民事判决，法院认为, 全体董事指代的是公司的全部董事, 而非出席董事会的董事。案涉公司董事会决议的表决结果并未达到该公司章程规定的通过比例, 故决议不成立。

[8] 参考（2020）最高法民终4号民事判决，法院认为，公司章程已规定“单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保”须经股东会以特别决议通过。《保证合同》签署时，担保人最近一期经审计净资产报告显示其资产为负数，故其对外担保应由股东大会以特别决议通过。相对人在交易过程中未尽到谨慎注意义务，担保人不应承担保证责任。

[9] 参考（2021）最高法民申1267号民事判决，法院认为，尽管案涉担保数额超过公司最近一期经审计净资产10%，按公司章程规定须经股东会决议。但债权人在订立《保证合同》时，对担保人董事会决议进行了形式审查，且《董事会决议》不仅同意为案涉债务提供担保，并声明担保金额和相关事项完全符合公司法和公司章程的规定。要求债权人在签订担保合同时对公司担保数额和公司资产的关系比例进行实质审查，或者对债务人董事会相关声明的真伪予以确认，增加了债权人的举证责任和交易成本。

[10] 参见《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号——公告格式》之《第六号 上市公司为他人提供担保公告》；《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11号——信息披露公告格式（2021年9月修订）》（深证上〔2021〕962号）之《第七号 上市公司对外担保公告格式》。

[11] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度解释理解与适用》

[12] 参考（2020）浙01民初2204号民事判决，按照民法典以及法释〔2020〕28号的规定，相对人作为经营典当业务的专业机构，应当明知公司对外担保需提供相关机关决议的法律规定，亦理应对该上市公司是否公开披露案涉担保事项以及该事项是否已经董事会或者股东大会决议通过的信息进行审查，此为相对人基本审查义务。

[13] 须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保；（2）为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保；（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保；（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

[14] 参考（2019）黔05民终4339号民事判决，国有独资公司提供信用担保，但无其监督管理机构同意提供担保的意思表示，相对人未对监管机构同意担保的书面意见进行核查，不属于善意相对人，案涉《保证合同》对公司不具有法律效力。

[15] 根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。其他规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。

[16] 例如，根据国务院国资委《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）的规定，中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保；集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保，确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批。中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保，对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批，且对超股比担保额应由小股东或第三方提供足额且有变现价值的反担保。

[17] 参见银保监会于2022年6月17日发布的《2022年4月保险业经营情况表》，https://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html?docId=1056576&itemId=954, 2022年6月27日访问。

债权投资计划保证担保的法律合规要点（上）

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债权投资计划保证担保的法律合规要点（下）