场外配资「浅谈场外配资 上 」

杨悦律师现是上海信和安律师事务所金融证券团队核心成员，执业领域为私募基金设立及投资、争议解决、公司投资并购、公司法律事务。

导读：由于近期媒体报道场外配资平台海南贝格富科技有限公司疑似跑路，证监会在2019年4月16发文称打击违法违规的场外配资行为，提醒投资者所谓的场外配资平台均不具备经营证券业务资质。证监会此前在2019年2月25日曾发文对关于场外配资有所抬头的问题表态密切关注。广东证监局于2019年3月7日召开座谈会对证券经营机构防范场外配资风险提出明确要求。浙江证监局于2019年3月8月召开座谈会强调严格禁止参与非法场外配资活动，禁止以任何形式与非法场外配资机构或个人合作开展业务，不得为非法场外配资提供任何便利。

场外配资的现象自2014年9月活跃，配资活动主要通过恒生公司HOMS系统、上海铭创和同花顺系统接入证券公司进行。前述三个系统具有的开立证券交易子账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金交易结算清算等功能。投资者通过该等系统不在证券公司开户即可进行证券交易。根据证监会调研数据，三个系统接入的客户资产规模合计近5000亿元，其中HOMS系统约4400亿元，上海铭创约360亿元，同花顺约60亿元。（来源：http://www.sac.net.cn/tzgg/201506/t20150630_123346.html）。在2015年的股灾爆发后，场外配资引起广泛关注，此后相关部门也陆续颁布相关文件清理场外配资。

2015年6月13日，证监会对下发《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》；2015 年7月12日，证监会发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》；2015年7月12日，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》； 2015年7月14日，中国结算登记公司发布《关于贯彻落实<关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见>有关事项的通知》；2015年9月17日，中国证券券监督管理委员会《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》。在2015 年 11 月 6 日，证监会发布公告清理场外配资基本完成，共清理5754个场外配资账户，其中有12%的账户进行了销户方式清理，对其余的账户通过合法合规承接。

一、 场外配资的定义

配资属于高杠杆工具，分场内配资和场外配资，场内和场外是以是否纳入监管为划分为标准，而非以物理空间作为划分之标准。

所谓场内配资，即融资融券业务（“两融业务”），根据《证券公司监督管理条例》、《证券公司融资融券业务管理办法》，是指在证券交易所或经批准的证券交易场所，证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取客户相应担保物的经营活动。

场外配资，目前没有统一的法律概念，在深圳市中级人民法院出台的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（下称“深圳中院裁判指引”）对场外股票融资进行定义，指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。对比场内配资及深圳中院裁判指引，场外配资是指未经过金融监管部门批准，在证券公司融资融券以外，融资方和配资方约定，配资方按照杠杆比例，将将自有资金、信托资金或其他来源的资金汇入到配资方名下的证券交易账户，融资方缴纳现金或市值证券作为保证金，与将购入股票一并作为担保，配资方向融资方提供账户密码，配资方控制和监管账户，融资方操作买卖股票，配资方固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，为保证资金安全及降低风险，配资方通常会在交易账户设置警戒线和平仓线，对证券交易过程予以控制，当账户内资产触及警戒线或平仓线时，当账户内资产触及警戒线，融资方需及时补充保证金，否则配资方有权强行卖出股票减仓，当触及平仓线，配资方有权依约强行卖出股票。由于场外配资绕靠金融监管，独立在两融之外，因此增加监管难度。

二、 场外配资模式

常见的场外配资模式包括民间配资模式、两融账户绕标模式、结构化信托模式。另外，根据利息计算的标准，配资模式可分为免息配资模式、按天配资模式、按月配资模式。

（一）民间配资模式

民间配资包括民间借贷机构或自然人以及网络平台等非金融机构之间的配资。

在民间借贷机构或自然人配资模式下，通常系民间借贷机构或自然人向融资方提供投资资金，配资需求方在资金提供方指定的证券账户内进行交易。资金提供方向配资需求方提供证券账户的操作权限，配资需求方使用资金提供方的资金在该证券账户内进行投资交易，操作权限通常包含资产交易权限、资产查询权限。资金提供方有权监管该证券账户的交易，若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，资金提供方有权进行账户交易操作，按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限。

互联网平台配资模式，也称为P2P配资模式，是指由P2P平台作为中介平台，融资方在平台上注册建立账号并缴纳保证金后，通过平台发起投资产品，由投资人认购固定收益产品，配资成功后，平台为融资方开立股票交易账户，通过信息系统分配子账户和密码，融资方可以登陆系统后可以进行委托买入、卖出、撤单等证券交易操作，盈亏由融资方负责，平台收取管理费、投资人收取约定利率。为控制风险，平台会设置风险警戒线、平仓线，达到一定程度便会强行平仓。

（二）两融账户绕标模式

两融账户绕标模式，是指走两融渠道，在融资方出劣后资金，配资方按照杠杆比例出资后，由配资方在证券公司开设融资融券账户，之后通过券商两融业务按杠杆进行融资。

（三）结构化信托模式

结构化信托模式常见是单一账户的结构化信托模式和伞形信托配资。

1.单一账户的结构化信托模式

结构化信托业务，根据银监会《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》规定，是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。单一账户的结构化模式是简单的交易结构，但每个信托计划需要单独开设账户。在该模式下，通常只有一个劣后投资者，劣后投资者对资产和账户具有投资决策或者以投资顾问的形式获得控制权。

2.伞形信托

伞形信托，通常是指证券公司、信托公司、银行等金融机构利用各自的资源优势合作，采用母子信托结构的结构化信托设计信托产品，同一个信托产品之间包含两种或两种以上不同类别的子信托，每个子信托单元类似于单一结构化信托,每一个信托单位包括一个劣后级和优先级。每个子信托由投资者出资认购信托计划的一般/劣后级，与银行按照比例出资认购信托计划的优先级组成结构化证券投资信托。伞形信托中，子信托通过母信托的账户进行投资交易，母公司不进行实际操作，相比单一账户模式，伞形信托下设的各子信托无需单独开户，信托账户分拆多个独立账户，为多名劣后投资人提供融资，各个子信托的投资操作、独立交易、核算。对外以母信托名义进行交易，对内根据子信托指令进行操作。信托公司会对子信托进行监控，如果账户内资产达到预警线，如果不追加保证金，信托公司会对该子信托进行强制性的减仓。如果触及平仓线，则信托公司有权采取平仓手段保障资金安全。在伞形信托模式中，证券公司通常负责合适劣后客户的营销，进行资源整合，而银行主要作为优先级资金的渠道。

三、场外配资协议的法律性质

关于场外配资协议的法律性质，目前理论界和实务界有不同理解，主要包括认定为民间借贷性质以及委托理财性质，原告朱鲜样与被告李奇题民间借贷纠纷案、江帮帮忙投资管理有限公司与吴虎华、吴会兰民间借贷纠纷案法院认为，区分两者之间的关键要看双方对使用资金产生的收益或风险是否共同分享或承担。如果出资人享有收益或承担风险，则为民间委托理财合同，否之则为民间借贷合同。

（一）委托理财合同

所谓委托理财合同，是委托人与代理人约定，委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人在一定期间内，在证券、期货等金融市场上从事债券等金融工具的组合投资、管理活动所签订的合同，并支付给受托人一定比例收益的合同。余姚市人民法院在唐亚珍与李新龙民间委托理财合同纠纷一案中认为，合同虽然名义上为《合作投资股票合同》，但实质属于金融类委托理财，双方当事人之间建立的是委托理财合同关系。

（二）民间借贷合同

持有场外配资合同为民间借贷的观点认为，场外配资合同的基础法律关系主要是借贷法律关系，深圳中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》认定场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备借贷法律关系和让与担保法律关系。另外，关于合同中约定的保证金、预警线、平仓线等内容，均是为保障出借资金本息安全所作出的风险防范的约定，具有从属性，不影响借贷定性。在杜平与毛华锋民间借贷纠纷案， 上海市第一中级人民法院认为，虽然本案借款合同中借款的交付与民间借贷惯常的借款交付不尽相符。但根据契约自由原则，可以认定杜平向毛华锋交付符合合同约定资金量使用权的股票账户，是为借款的一种非通常交付方式。双方在合同中约定杜平对该账户有减仓、平仓、冻结资金等权限，即毛华锋对该账户中资金使用受一定的条件约束，此属借款使用履行方式中的特殊约定，并非改变借款合同的性质。对于将场外配资合同定性为民间借贷关系持相反观点的则认为，在场外配资中，配资方收取的是固定收益或按盈利比例收取固定收益，与民间借贷关系中的出借方收取的固定利息并不相同；另外，借贷的特征是借贷标的物的实际支付，借款人所取得的是其所借货币的所有权，对所借货币可以独立支配，重点在于资金是否转移所有权及受托人是否有独立支配权。

（三）场外股票融资合同

司法实务中亦有法院认为场外配资合同既不是委托理财合同，也与民间借贷的法律特征不相符，仅定为场外股票融资合同。汕头市澄海区人民法院（2017）粤0515民初127号民事判决中论述，本案当事人虽签订了名为《投资顾问协议》的合同，并约定资金提供方委托资金使用方为资金提供方合法拥有的资金进行沪深证券交易所二级市场投资顾问服务，各自承担应尽义务，获得相应收益。但双方约定资金提供方享有综合管理费年化14%的固定收益而不承担证券交易的损益，并不符合委托理财的法律特征。至于是否符合民间借贷的法律关系特征。虽资金提供方向资金使用方提供资金，并享有固定收益，但资金提供方并非仅向资金使用方提供资金，按《投资顾问协议》可知，还不可分离的包括基于资金提供方享有的信托计划劣后权益所享有的股票账户使用权，且资金使用方对账户并无实际控制权，资金提供方有权根据账户的资金状况要求资金使用方追加保证金否则可进行强行平仓的操作，民间借贷中出借人出借款项给借款人使用并无上述限制特征；同时，资金使用方还需向资金提供方支付保证金，这也与民间借贷的法律特征不相符；上述关于追加保证金以及平仓的规定也不能构成借款后股票的质押。据此，本案并非民间委托理财合同，也非民间借贷合同。案由应定为合同纠纷。

（四）融资融券交易

在司法实务中，亦有法院认为场外配资行为本质为变相的融资融券行为。 新余市中级人民法院在（2017）赣05民终446号判决中论述，融资融券交易又称“证券信用交易”或保证金交易，是指投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券（融资交易）或借入证券并卖出（证券交易）的行为，包括券商对投资者的融资、融券和金融机构对券商的融资、融券。其主要特点是：杠杆性。融资融券交易最显著的特点是借钱买证券和借证券卖证券。资金疏通性。信用交易机构以证券金融机构为中介，一头联结着银行金融机构，一头联结着证券市场的投资者，通过融资融券交易引导资金在两个商场之间有序流动，从而提高证券市场的整体效率。信用双重性。在融资信用交易中，投资者仅支付部分价款就可买进证券，不足的价款由经纪人垫付，经纪人向投资者垫付资金是建立在信用基础上的，也就是说，经纪人垫付部分差价款，是以日后投资者能偿还该部分价款及支付相应利息为前提。本案中，从当事人签订的《借款合同》内容来看，资金提供方出资，其实质就是建立一个配资平台，按照4倍的杠杆比例向资金使用方配资，由资金使用方提供一定数额的资金，资金提供方则按配资比例向股票交易平台再提供4倍于资金使用方的资金用于合作炒股，资金提供方则收取一定数额的保证金及管理费，该行为本质为变相的融资融券行为，符合融资融券的特征。

实际上，对于配资合同的性质应当依据合同签订的目的、双方的权利义务及违约责任等具体内容加以综合认定。