中行在“原油宝”事件中的法律责任初析

4月23日消息，微博网友“林登万大人”今日转载了一位不愿意透露姓名的作者所写的题为《中行在“原油宝”事件中的法律责任初析》的文章。

以下为文章全文：

中行在“原油宝”事件中的法律责任初析

(作者是我一位朋友，由于特殊原因不能公布文章作者姓名)

美国时间4月20日，WTI原油5月期货合约CME结算价为-37.63美元/桶，由此导致大量在中行进行“原油宝”交易的投资者除赔光本金外还倒欠了银行数倍于本金的资金，这种在无杠杆投资交易中几乎不可能出现的穿仓情况，在金融界引起了强烈的反响和投资者的愤怒。对于中行“原油宝”事件，已有不少文章从经济、交易方面进行了分析和评论，本文仅从法律上对中行在原油宝事件中的法律责任进行初步分析。本文所依据的主要事实依据来源于新浪财经的原油宝事件专题及原油宝投资者提供给笔者的相关协议，本文不是针对原油宝事件出具的法律意见，当事方据本文采取的任何法律行动，均同作者无关。

一、投资者交易的是什么东西？

很多投资者认为，他们交易的是原油现货。现在不是原油比矿泉水还便宜吗？我就算买个100桶才万把元，囤个几年稳赚不赔，就算再跌，总不能跌到零吧？

很遗憾，根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》，投资者在中行交易的“原油宝”并不是实实在在的一桶桶原油，而是一种金融市场产品、一份你同中行之间的合约，用法律语言来说，你交易的不是“物”，而是交易的“权利和义务”，你根本不可能在中行囤你的原油，而是必须在每个合约的最后交易日前进行轧差结算或者移仓。考虑到移仓后的合约最终仍然是要通过轧差来了结交易的，因此，你永远也不可能去交割你买的原油。至于各大银行推出的以“原油宝”为代表的纸原油的移仓成本有多高，这已经有很多专业文章揭示了其中的陷阱，这不属于本文评论的范围。

当然，几乎所有的投资者本质上来说都是追求价格差的投机者，没有人会去提货，但从法律上讲，现货交易、合约交易，完全是性质不同的两种交易，现货交易的是物权，合约交易的是债权。金融市场上最典型的合约交易就是期货交易。

二、格式合同的法律效力

在中行原油宝事件中最受人诟病的是投资者不但亏光了老本，反而被中行继续催债（见新浪财经《中行原油宝“闷杀”散户又“催债” 专家：协议是霸王条款》一文），如一名投资者持有20000手原油宝2005合约，按-266.12元平仓价计算，平仓损益达-920万元，倒欠中行500多万之巨！笔者虽然对投资者深表同情，但从法律人角度来说，我们要研究的是投资者是否应该在原油宝事件中赔偿中行因穿仓所导致的损失？

根据《中国银行股份有限公司个人账户商品业务交易协议》中的追偿条款，在交易过程中因各类原因产生客户交易专户透支、资金不足的事实时，银行有权进行追索，按照中行的理解，当然是应当包括因为负油价结算导致的穿仓，因此银行的追索权本身并无问题。但问题在于投资者因原油宝事件导致的穿仓损失是不是也适用这一追索条款？

《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《交易协议》系格式条款无疑，因此笔者认为这一条款是否适用原油宝事件，要分析原油宝穿仓产生的原因，到底是投资者的原因（包括投资者的主客观原因、协议约定应由投资者承担的第三方原因），还是因为中行自身的过错导致的。如果损失是因为中行过错导致的，则格式合同中的免责条款应属无效。

三、中行的风险告知义务

笔者相信，投资者在参与原油宝交易前，肯定是以某种形式进行了风险测试的，中行是不会在履行金融消费者适当性义务这种基础事项上翻车的。然而最高人民法院的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对适当性义务中的“卖者尽责”做了更详细的规定，即要求确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。中行在原油宝开户时的告知义务是否达到了这个程度？因为中行APP已经关闭了相关的链接，笔者也未从投资者处得到相关的告知文书和测试题，因此尚未知中行的告知详情，但从中行的开户协议文本来看，从未提到过投资者存在会亏损到本金以下的情况（而在这一点上，所有的期货公司都是做的很好的），因此可以大胆的推断中行并未尽到“卖者尽责”，而根据最高院《会议纪要》的精神，一旦卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。

四、中行在原油宝交易中的角色和责任

根据中行官网的注释，原油宝是面向个人客户发行的挂钩境内外原油期货合约的交易产品，在协议中亦有类似的表示。既然原油宝是中行发行的产品，那么投资者的交易对手就是中行，而不应该是国际市场的直接交易者或中行原油宝的其他客户，中行就相当于一个做市商，将所有原油宝客户的多单和空头全部吃下（一般会有规模上限，在原油行情火爆时其他纸原油产品曾发生多单已满，无法开新仓的情形）。理论上，客户下的每一单，中行都应在国际市场上进行同等的交易，但出于众所周知的原因，银行一般只会拿净头寸在国际市场对冲，正常情况下这种无杠杆交易几乎没有风险。

在本次原油宝事件中，中行在用CME提供的TAS指令完成了平仓后，全市场持仓量从10.9万手降低到1.6万手，可见整个市场的主力多头就是中行一人（见新浪财经《新浪财经解读：一文看懂中行原油宝事件客服说了啥》）。

那么在原油宝产品国内存在巨量净多单的情形下（其中是否有中行的自营尚不可知），中行又是通过什么方法来进行风控的呢？

五、“原油宝”产品因设计缺陷导致的额外风险的承担

这次原油宝事件中对中行的原油宝产品设计缺陷业内人士进行了多处指责，主要包括移仓时间不合理、交易时间不完整等。那么这些额外风险是不是中行所造成的，或者是中行能否实际避免呢？

1．关于移仓时间

在本次原油宝事件中，最不可思议的是中行原油宝产品在设计时明知挂钩的是美国WTI原油期货对应的合约，但是却不合适地选择了在最后交易日倒数第二天美市盘中进行移仓换月，因此才遇到了重大的流动性问题，导致投资者出现巨亏。国内其他银行的类似纸原油产品，则均已在一周前移仓完毕，顺利的躲过了这波危机。

一个主力合约在临近交割日时持仓量会急剧减少导致流动性危机，这是每一个期货交易者都知道的事情，那为什么中行却会犯这样初级的错误呢？即使中行向投资者披露了产品的流动性风险，但这个风险正常的理解就是是投资者持有的原油宝产品本身的流动性风险，投资者又凭什么去承担因中行操作标的对象不当而导致的流动性风险呢？

2．关于交易时间。

在这次原油宝事件中，投资者在咨询中行询问中行原油宝协议为跌至20%保证金时强平，为何在跌至20%时，中行不强平？新京报记者致电中行客服，客服回应称，中行原油宝若为合约最后交易日，则交易时间为8：00-22：00，超过22：00银行则不会进行强平操作，而保证金是在昨晚十点后跌至20%以下的（见新浪财经《原油宝为何保证金跌至20%不强平？中行：已过交易时间》）。

实际上，因为原油宝是无杠杆的全额交易，投资者的交易专户的保证金肯定是一直在100%以上的，别说跌至20%的强平了，连跌至50%的追加保证金程序都不可能启动。

从中行原油宝的交易时间看，是北京时间8：00-22：00，根本无法涵盖美国美国WTI原油期货的完整交易时间（见新浪财经《律师谈中行原油宝穿仓：产品设计存在缺陷 损失不应由客户全担》）。作为与美国WTI原油期货挂钩的理财产品，交易时间却不能完全覆盖，那么不能覆盖的时间段的价格波动带来的交易风险，应该由谁来承担呢？特别是在原油宝事件有一个奇葩的地方在于，中行在4月20日北京时间22：00就暂停了原油宝的交易，停牌时原油的价格尚是10.83美元，直到4月22日才直接按-37.63美元（-266.12元人民币）进行结算，那么这个期间投资者的风控又如何把控呢？这个额外的风险损失到底应该由谁来承担？

不论本次中行原油宝事件最终的解决方案是什么，原油宝事件造成的数百亿损失却已经是实实在在的摆在面前了。这一事件不但是对广大的投资者敲响了警钟，也对监管部门对银行系统纸黄金、纸原油类产品的监管提了醒，这类本质上的高风险金融衍生品产品是不是值得继续面向普通百姓推广呢？